אחת הטענות שמפנים מבקרי מערכת המשפט בישראל, כנגד המערכת, היא בעניין האקטיביזם השיפוטי, שהחל בימיו של הנשיא שמגר, והתגבר מאוד בתקופת הנשיא ברק, שטען “שהכול שפיט”.
אקטיביזם שיפוטי הוא מצב, שבו בית המשפט מחליט להרחיב את סמכויותיו, מעבר לסמכות שניתנה לו על פי החוק, תוך צמצום עד כדי ביטול הכללים המשפטיים שנקבעו בחקיקה.
במשטר דמוקרטי קיימות שלוש רשויות:
רשות מחוקקת, היא הפרלמנט, שנבחר על ידי האזרחים, ותפקידו לחוקק חוקים, ולפקח על ביצועם ואכיפתם.
רשות מבצעת, היא הממשלה, שתפקידה לנהל את המדינה, על פי החוקים שהרשות המחוקקת קבעה, ועל פי תקנות שהיא יכולה להתקין, באישור הרשות המחוקקת.
רשות שופטת, היא מערכת בתי המשפט, שתפקידה לאכוף את החוקים ולברור במחלוקות, על-פי כללי המשפט והחוקים, שהרשות המחוקקת קבעה.
בספרו “הארנק והחרב” מתאר פרופ’ דניאל פרידמן את השופט, כשלוח, שתפקידו ליישם כללי משפט שהתווה המחוקק. קרי, חברי הפרלמנט, נציגיו הנבחרים של הציבור.
“מי שטווים את החוקים הם הנבחרים, כלומר הכנסת”, מסביר פרידמן וממשיך: “בהיותו שלוח, חייב השופט נאמנות למחוקק, שאת חוקיו הוא אמור ליישם”.
כאשר בית המשפט בוחר להתעלם מחוקים, שנבחרי הציבור חוקקו, לבטל חוקים או להעניק להם פירוש שונה מכוונת המחוקק, הרי שבכך בית המשפט הפך את עצמו, על דעת עצמו, למחוקק, שכוחו גדול מכוחה של הרשות המחוקקת, שנבחרה בידי הציבור.
מכאן, שהאקטיביזם השיפוטי שהנחילו למדינת ישראל הנשיאים שמגר וברק, הוא לא פחות מהפיכה שיפוטית שפגעה אנושות בדמוקרטיה, וייצרה במדינת ישראל עריצות שיפוטית, שאין דומה לה בעולם.
הפרדת הרשויות היא ערך עליון לשמירה על הדמוקרטיה ועל חירות האזרח, ועל כך אמר הפילוסוף הצרפתי מונטסקייה: “אילו חוברה הסמכות לשפוט עם סמכות החקיקה, היו חייו וחירותו של הנתין נתונים לפיקוח שרירותי, שהרי אז היה השופט גם המחוקק”.
