רשות הרבים, כתב העת של הפורום הישראלי למשפט וחירות, דן בסוגיות עכשוויות וכלליות המעסיקות את עולם המשפט בישראל ובכלל.
במאמר שהתפרסם לאחרונה שכותרתו “בשבח האקראיות בקביעת הרכבי בית המשפט העליון“, מציג פרופ’ יהונתן גבעתי מחקר אמפירי, התומך בטענה שלפיה חלק משופטי בית המשפט העליון קובעים הרכבים שלא מטעמים מקצועיים או אקראיים, ומציע פתרון לקביעה אקראית ממוחשבת של ההרכבים.
המחקר שפרופ’ גבעתי מציג עוסק בבעיה החמורה של קביעת הרכבי שופטים בבית המשפט העליון בישראל באופן לא שקוף ולעיתים מוטה אידאולוגית, וממצאיו מחזקים על-פי פרופ’ גבעתי את החשש לפגיעה בשוויון, באחידות הפסיקה ובאמון הציבור.
המאמר נפתח בטענה, שהתוצאה המשפטית בעתירות ציבוריות תלויות במידה רבה בהרכב השופטים היושבים בדין. תיעוד מהשנים האחרונות מעיד שנשיא העליון, השופט יצחק עמית, נוהג לקבוע הרכבים הכוללים אותו ואת השופטת ברק־ארז יחד עם שופט שלישי מסוים – לעיתים סולברג ולעיתים לא – באופן המעורר חשש כי השיקולים לקביעת ההרכב אינם מקצועיים אלא אסטרטגיים. הדבר נועד לשמר רוב אידאולוגי מסוים ולמנוע צירוף של שופטים שמרניים אשר היו עשויים לשנות את תוצאת ההליך.
פרופ’ גבעתי מבסס את טענתו באמצעות מחקר אמפירי שביצע עם ישראל רוזנברג, ובו נבחנו 794 פסקי־דין בבג”ץ, שבהם העתירה נדחתה על הסף, ללא דיון. במקרים אלו, השופט התורן בחר את שני חברי ההרכב בעצמו. נמצא כי השופטים אינם בוחרים את חבריהם באופן אקראי או מקצועי, אלא משיקולים אסטרטגיים, כגון נטייה להצטרף לדעת הרוב או קשר אישי. מדד ג’יני שנבחן בהקשר זה גילה אי־שוויון גבוה בבחירת חברי ההרכב (0.82 בממוצע). בנוסף, לא נמצא קשר בין תחום המומחיות של שופט לבין בחירתו להרכב, דבר השולל את טענת הבחירה המקצועית.
במאמר מופיעות דוגמאות קונקרטיות – כמו השימוש החוזר של עמית בשופט שהם בשל נטייתו לא לכתוב עמדות מיעוט, או בחירתו בפוגלמן במקום סולברג בעתירה רגישה בנושא הר הבית – כדי להמחיש את השיקולים האסטרטגיים בקביעת ההרכבים. גם קיומם של קשרים אישיים (כגון עם זילברטל) זוהה כמשפיע על ההרכב.
פרופ’ גבעתי מזהיר כי הפרקטיקה הזו פוגעת באמון הציבור, בשוויון ובאחידות הפסיקה, ומציע לאמץ את המודל האמריקאי: קביעת שופטים אקראית על־ידי תוכנת מחשב. שיטה זו נהוגה בבתי המשפט הפדרליים לערעורים בארה”ב, וניתן ליישמה גם בישראל – גם לגבי זהות השופט התורן – כדי למנוע מצב שבו עורכי דין “מתזמנים” את הגשת עתירות בהתאם לזהות השופט.