מה באמת אמר השופט נעם סולברג?

סולברג, כמו הממשלה הנוכחית, אינו סובר שצריך לבטל לחלוטין את השימוש בעילת הסבירות, אלא טוען שצריך להשתמש בה “בסבירות ובמידתיות”.  ומה היא אותה “סבירות ומידתיות”, שעל-פי דעתו של השופט סולברג, תשמור על האובייקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה?

סולברג מציע לעשות הבחנה בין החלטות של הדרג הנבחר לבין החלטות של הדרג המקצועי.

“החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות” אומר סולברג, “הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית”. בהחלטות אלו גורס סולברג, אין מקום לשימוש בעילת הסבירות, שכן לשופט אין שום מומחיות, אין לו הכשר דמוקרטי לפסול או לשנות החלטות של רשויות אחרות רק משום שהן אינן סבירות בעיניו, ויש בכך פגיעה קשה בעקרון הפרדת הרשויות.

אך כאשר מדובר בהחלטות של הדרג המקצועי, בהליכים מנהליים שעניינן יישום מדיניות, להבדיל מהתוויית מדיניות, שם יש לדעת סולברג “הצדקה רבה יותר לשימוש בעילת הסבירות המהותית”. “התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של פקיד מקצועי, שאינו נבחר, היא צעד לגיטימי יותר. פגיעתה הפוטנציאלית בעקרון הפרדת הרשויות מתונה הרבה יותר” מסכם סולברג.

מאמרו של השופט סולברג, שהתבסס על דברים שהוא נשא בכנס “העמותה למשפט ציבורי בישראל”, פנו לקהל של משפטנים, ובעיקר הופנו לחבריו בבית המשפט העליון, שם עילת הסבירות הפכה לכלי לקבלת החלטות שיפוטיות שנויות במחלוקת.

סולברג ציפה שדבריו יפלו על אוזניים קשובות, ושחבריו יקבלו את המלצותיו ויצמצמו את השימוש המופרז בעילת הסבירות. במאמר הוא אומר במפורש לחבריו – “אם היה מתמצה השימוש בעילת הסבירות המהותית באותם מצבים שבהם ישנו קושי להוכיח אחת מן העילות הקונקרטיות, אפשר שלא הייתה מתעוררת מחלוקת של ממש”.

אלא שחבריו של סולברג בבית המשפט העליון לא הקשיבו להמלצה המלומדת של חברם, והמשיכו, כפי שתיאר זאת סולבר, להשתמש בעילת הסבירות המהותית הרבה מעבר למצבים של קשיי הוכחה, והשתמשו בה בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלו הכרוכות בשיקולי מדיניות: קביעת נורמות אתיות שהרשות המבצעת כפופה להן; חיוב הרשות המבצעת לבצע פעולות שנודעות להן השלכות תקציביות משמעותיות; ביקורת על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה, וכיוצא באלו סוגיות ציבוריות-ערכיות.

לא רק השופט סולברג חשב שיש צורך בצמצום השימוש בעילת הסבירות. גם עו”ד מיכל שקד, סגן בכיר לפרקליט המדינה, כתבה במאמר שכותרתו “הערות על ביקורת הסבירות במשפט המנהלי”, בהתייחס לשימוש המופרז בעילת הסבירות:

“התוצאה היא, שבית המשפט מכריע בשאלות שבמחלוקת על־פי דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב. החשש הוא שדבר זה עלול להביא לוויתור על כל אמות מידה משפטיות אובייקטיביות”.

גם שופט העליון יעקב טירקל ז”ל, בראיון אחרון בתחילת השנה אמר:

“תמיד היו לי ספקות לגבי השימוש בנימוק הזה. הוא פתוח מדי ותלוי מדי בנטייתו של השופט, ואכן ראוי לצמצם את עילת הסבירות, אך איני רואה מקום לבטל אותה לגמרי. הייתי מצפה שיקדישו לכך מחשבה שנייה. במשפט בכלל, תחומים שלא תוחמים אותם בגבולות ברורים, ומשאירים מרחק גמיש מדי – זה לא בריא. מצד שני, לא צריך לחתוך בסכין כל דבר. צריך לנהוג בזהירות רבה”.

אבל לא רק משפטנים טענו וטוענים שיש צורך לצמצם את השימוש בעילת הסבירות. ראו מה אמרו פוליטיקאים, שהיום מתדלקים את המחאה, בעניין צמצום עילת הסבירות:

יאיר לפיד: “לא נכון בעיני שבית המשפט העליון ישנה סדרי עולם בעודו פועל על פי ‘מבחן האדם הסביר’ – הגדרה מעורפלת, סובייקטיבית לגמרי שהכנסת מעולם לא הכניסה לספר החוקים”. כנס משכנות שאננים – 2016

גדעון סער: “עילת הסבירות אשר מעוגנת בפסיקות בית המשפט העליון בלבד, הפכה עם בשנים לדלת אחורית להחלת ביקורת שיפוטית על החלטות שנמצאות בליבת העשייה של נבחרי הציבור. לפי עילה זו, השופטים הם הקובעים אם פעולה או החלטה של נבחרי ציבור היא סבירה או לא. בכל שמים השופטים את שיקול דעתם וסך הערכים שלהם מעל מי שהציבור בחר בהם”. מתוך תוכנית סער לתיקון מערכת המשפט.

מתן כהנא: “ביטול חקיקה, פרשנות הפוכה מלשון החוק ועילת הסבירות הם חלק מהכלים שבהם בית המשפט הפך את עצמו לסמכות עליונה, והפר את האיזון העדין עם שאר הרשויות”. מתוך ערוץ היוטיוב האישי 20-10-2020

הצעת החוק שמקדמת היום הממשלה נועדה לממש את המלצות השופטים, הפוליטיקאים ואנשי הציבור. המלצות, שמערכת המשפט סירבה לאמץ בכדי לשמור על הכוח, שהיא צברה מול הרשויות האחרות. שכן, עילת הסבירות מאפשרת לשופט לפסול חוקים או החלטות של רשויות אחרות כמו הכנסת, משרדי הממשלה או גופים ציבוריים, בטענה שהחוקים או ההחלטות אינם סבירים.

השימוש בעילת הסבירות הופך את תפקידו של השופט. שופט שפוסק על-פי עילת הסבירות, בניגוד למה שהמחוקק קבע, נותן תוקף למחשבותיו הסובייקטיביות, ובכך פוסל את יצירתו של המחוקק ופוגע באובייקטיביות ובניטרליות של מעשה השפיטה. דבר זה עומד בניגוד גמור למה שהשופט אהרון ברק כתב על תפקיד השופט: “תפקידו של השופט הוא לתת תוקף ליצירתו של המחוקק, וזה מה שמחזק את האובייקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה. לא מחשבותיו הסובייקטיביות של השופט צריכות להכריע, אלא תפיסתו של המחוקק”.

וכעת חישבו ואמרו,

האם יש הצדקה לקרע שיוצרים בעם, לקריאות למרי אזרחי, לאנרכיה ברחובות, לסרבנות ולפגיעה בחוסנה של המדינה?

האם ההמון המשולהב, שטוען שצמצום עילת הסבירות יביא לשחיתות ודיקטטורה, מכיר את המצב הקיים, מכיר את הביקורת על המצב הקיים, ומבין את מהות השינוי?